Yargıtay 10. Ceza Dairesi, 12.04.2023 tarihli, 2021/15681 E. , 2023/3420 K. sayılı kararı

KARAR ÖZETİ : “Sanıkların yaptıkları telefon görüşmesi ile uyuşturucu madde ticaretine ilişkin suç şüphesi doğduktan sonra önleme araması ile yapılan arama neticesinde elde edilen deliller yasak delil niteliğinde olup hükme esas alınamaz.”

Yargıtay 10. Ceza Dairesi         2021/15681 E.  ,  2023/3420 K.

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi
SUÇ : Uyuşturucu madde ticareti yapma
HÜKÜM : İstinaf başvurularının esastan reddi

İlk Derece Mahkemesince verilen hükümlere yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararların; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir oldukları, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükümleri temyize hakları ve yetkilerinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçelerindeki temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmiştir.

Sanık … müdafiinin duruşmalı inceleme talebinin, 7079 sayılı Kanun’un 94 üncü maddesiyle değişik 5271 sayılı Kanun’un 299 uncu maddesinin birinci fıkrası gereği takdîren reddine karar verilmekle, gereği düşünüldü:
I. HUKUKİ SÜREÇ
A. Sanık … hakkında; … 30. Ağır Ceza Mahkemesinin, 27.12.2018 tarihli ve 2018/258 Esas, 2018/124 Karar sayılı kararı ile … 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 2018/36 Esas sayılı dosyası ile aralarında hukuki ve fiili irtibat bulunması sebebiyle her iki dosyanın birleştirilmesine, yargılamaya … 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 2018/36 Esas sayılı dosyası üzerinden devam olunmasına karar verilmiştir.
B. … 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 05.09.2019 tarihli ve 2018/36 Esas, 2019/330 Karar sayılı kararı ile sanıklar …, ……, … ve … ile temyiz dışı sanıklar … ve … hakkında verilen mahkûmiyet hükümlerinin istinaf edilmesi üzerine Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 5. Ceza Dairesinin, 17.12.2020 tarihli ve 2019/2185 Esas, 2020/1539 Karar sayılı kararı ile hükümlerin bozulmasına karar verilmiştir.
C. … 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 17.03.2021 tarihli ve 2021/23 Esas, 2021/102 Karar sayılı kararı ile;
1. Sanıklar … …ın uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 188 inci maddesinin üçüncü fıkrası, dördüncü fıkrasının (a) bendi, 62 nci maddesi, 52 nci maddesinin ikinci fıkrası, 53 üncü maddesinin birinci, ikinci fıkrası ile üçüncü fıkrasının ilk cümlesi ve 5271 sayılı Kanun’un 283 üncü maddesi uyarınca 12 yıl 6 ay hapis ve 25.000,00 TL adli para cezası ile cezalandırılmalarına, hak yoksunluklarına ve sanık … hakkında hakkında 5237 sayılı Kanun’un 58 inci maddesi uyarınca tekerrür hükümlerinin uygulanmasına,
2. Sanık …’nin uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan, 5237 sayılı Kanun’un 188 inci maddesinin üçüncü fıkrası, dördüncü fıkrasının (a) bendi, 43 üncü maddesinin birinci fıkrası, 62 nci maddesi, 52 nci maddesinin ikinci fıkrası, 53 üncü maddesinin birinci, ikinci fıkrası ile üçüncü fıkrasının ilk cümlesi ve 5271 sayılı Kanun’un 283 üncü maddesi uyarınca 15 yıl 7 ay 15 gün hapis ve 31.240,00 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına,
3. Sanıklar…ve …’ın uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan, 5237 sayılı Kanun’un 188 inci maddesinin üçüncü fıkrası, dördüncü fıkrasının (a) bendi, 62 nci maddesi, 52 nci maddesinin
ikinci fıkrası, 53 üncü maddesinin birinci, ikinci fıkrası ile üçüncü fıkrasının ilk cümlesi uyarınca 12 yıl 6 ay hapis ve 100,00 TL adli para cezası ile cezalandırılmalarına, hak yoksunluklarına ve sanık … hakkında 5237 sayılı Kanun’un 58 inci maddesi uyarınca tekerrür hükümlerinin uygulanmasına,
4. Sanık …’nın uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan, 5237 sayılı Kanun’un 188 inci maddesinin üçüncü fıkrası, 62 nci maddesi, 52 nci maddesinin ikinci fıkrası ve 53 üncü maddesinin birinci, ikinci fıkrası ile üçüncü fıkrasının ilk cümlesi uyarınca 8 yıl 4 ay hapis ve 80,00 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına,
Karar verilmiştir.
Ç. Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 5. Ceza Dairesinin, 09.06.2021 tarihli ve 2021/1065 Esas, 2021/1054 Karar sayılı kararı ile sanıklar hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan ve sanık … hakkında re’sen de istinafa tabi olan hükümlere yönelik sanıklar … …, … ve…müdafileri ile sanık …’nın istinaf başvurularının 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.
D. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca, sanık … müdafiinin temyiz dilekçesinde sebep belirtmemesi nedeniyle bu sanık hakkındaki hüküm yönünden temyiz isteminin reddi, diğer sanıklar hakkındaki hükümlerin onanması yönünde karar verilmesi görüşünü içeren Tebliğname ile dava dosyası Daireye tevdi edilmiştir.
II. TEMYİZ SEBEPLERİ
A. Sanık … müdafiinin temyiz sebepleri özetle;
1. Bölge Adliye Mahkemesi hükmünün gerekçesiz olduğuna,
2. Yeterli delil bulunmadığına, beraat kararı verilmesi gerektiğine,
3. Sanık hakkında teknik takip kararı bulunmadığına,
4. Delillerin hukuka aykırı şekilde toplandığına,
5. Delil değerlendirmesinin hatalı yapıldığına,
6. Temyiz dışı sanıklar … ve …’in HTS kayıtlarının getirtilmemesi, güvenlik kamera kayıtlarının getirtilmemesi ve buluşma yerinde keşif yapılmaması sebebiyle eksik inceleme yapıldığına,

7. Temyiz dışı sanık …’in birleşen dosyada tanık olarak dinlenilmesinin hukuka aykırı olduğuna,
8. Savunma hakkının kısıtlandığına,
9. Adil yargılanma ilkesinin ihlal edildiğine,
10. Yargılamanın hukuka aykırı olarak yürütüldüğüne,
11. Sanık hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması gerektiğine,
12. Kararın usul ve yasaya aykırı olduğuna,
İlişkindir.
B. Sanık … müdafiinin temyiz sebepleri özetle;
1. Sanığın suçu işlemediğine,
2. Kararın hukuka aykırı olduğuna,
İlişkindir.
C. Sanık … müdafiinin temyiz sebepleri özetle;
1. Delil değerlendirmesinin hatalı yapıldığına,
2. Eksik inceleme yapıldığına,
3. Kararın usul ve yasaya aykırı olduğuna,
İlişkindir.
Ç. Sanık … müdafiinin temyiz sebepleri özetle;
1. Kararın usul ve yasaya aykırı olduğuna,
2. Eylemin kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçunu oluşturacağına,
3. Sanık hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması gerektiğine,

4. Delillerin hukuka aykırı şekilde toplandığına,
5. Ele geçirilen maddeye ilişkin uzmanlık raporunun yetersiz olduğuna,
İlişkindir.
D. Sanık … müdafiinin temyiz sebepleri özetle;
Delil değerlendirmesinin hatalı yapıldığına ilişkindir.
E. Sanık … müdafiinin temyiz sebepleri özetle;
1. Eylemin kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçunu oluşturacağına,
2. Kararın usul ve yasaya aykırı olduğuna,
3. Sanık hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması gerektiğine,
İlişkindir.
III. OLAY VE OLGULAR
Temyizin kapsamına göre;
A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü
Olay ve yakalama tutanakları, iletişimin tespiti tutanakları, HTS kayıtları, bilirkişi raporu, araç satış sözleşmesi, plaka tanıma sistemi kayıtları, nüfus ve adres bilgileri, hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan mahkûmiyet hükmü verilen temyiz dışı sanık … ve hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan beraat hükmü verilen temyiz dışı sanık …’in savunmaları, hakkında tefrik kararı verilen temyiz dışı sanık …’in savunmaları, haklarında kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan soruşturma yürütülen tanıklar … İ.,… ve …’in beyanları, tutanak düzenleyici tanıkların anlatımları, sanıklar …,…’ın ikrar içeren savunmaları, sanık …’ın savunmaları ve tüm dosya kapsamına göre; 30.03.2017 tarihinde sanık …’nın tanık … İ’.ya net 0,8 gram esrar sattığı; 18.04.2017 tarihinde sanık …’ın tanık…’a net 0,5 gram sentetik kannabinoid sattığı; 20.04.2017 tarihinde sanık …’nin tanık …’e net 4,7 gram esrar sattığı; 24.04.2017 tarihinde sanık …’ın üzerinden temyiz dışı sanık …’e vermek amacıyla bulundurduğu net 0,804 gram eroin ele geçirildiği ve ev aramasında eroin
bulunduğu; 11.05.2017 tarihinde, hakkında tefrik kararı verilen temyiz dışı sanık …’in sanık … ile birlikte iştirak iradesi altında ticari amaçla sanık …’dan … ili … ilçesinde satın aldıkları suç konusu net 990 gram sentetik kannabinoidin, sürücülüğünü …’in yaptığı ve sanık …’nin kardeşi …’in adına kayıtlı bulunan … plakalı araçla sanık … ile birlikte nakledildiği esnada … ili Onikişubat ilçesinde Cumhuriyet Başsavcılığınca alınan arama ve el koyma kararına istinaden yapılan arama neticesinde ele geçirildiği, sanıklar …… ve … tarafından bildirilen isimlerin bir kısmının beraat etmesi, bir kısmı hakkında kovuşturmaya yer olmadığına karar verilmesi, bir kısmının zaten bu dosyanın sanıkları olması, bir kısmının soruşturma aşamasında dosyası tefrik edilen kişilerden olması, Yargıtay içtahatlarına göre etkin pişmanlık için bildirilen kişilerin mahkûmiyetinin aranması, adı geçen kişilere ilişkin anlatımlarının soyut nitelikte olması nedeniyle sanıklar hakkında etkin pişmanlık koşulları oluşmadığı, 11.05.2017 tarihli olaya ilişkin birleşen dosyada sanık … müdafiine soru sorma hakkının tanındığı, HTS kayıtlarının getirtilip bilirkişi raporunun alındığı, keşif yapılması hususunun ise işlenen suç açısından herhangi bir önem ifade etmediği, sanık …’nın nüfus ve adres bilgileri ile savunması dikkate alınarak tutuklu bulunmasının eşitliğe aykırı olmadığı, sanık … müdafiinin mahkeme heyetini reddettiği talebinin kesinleşmesine rağmen bu konuda tekrar heyeti reddettiği ve tehdit ettiği, tüm bunların ileri sürülen taleplerin iyiniyetli olmadığını, yargılamanın sürüncemede kalmasını sağlamaya yönelik olduğunu, hakkın kötüye kullanılması niteliğinde bulunduğunu göstermesi nedeniyle sanık … ve müdafiinin bu yöndeki talebinin araştırılmadığı gerekçesiyle, sanıkların mahkûmiyetlerine karar verilmiştir.
B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü
İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgular konusunda, Bölge Adliye Mahkemesince, isabetsizlik görülmediği gerekçesiyle istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir.
IV. GEREKÇE
A. Sanık … Hakkında Kurulan Hüküm Yönünden
30.03.2017 tarihli olay yeri görgü ve tespit tutanağı içeriğine göre, suç konusu uyuşturucu maddenin, Türkoğlu Cumhuriyet Başsavcısının talimatı doğrultusunda tanık … İ.’nın yapılan üst aramasında ele geçirildiğinin belirtilmesine karşın, dosyada “arama kararı” veya “yazılı arama emri” bulunmadığı anlaşıldığından, suç konusu uyuşturucu maddenin ele geçirilmesine ilişkin 5271 sayılı Kanun’un 116 ncı, 117 nci ve 119 uncu maddelerine uygun şekilde alınmış “adli arama kararı” ya da “yazılı arama emri”
bulunup bulunmadığının araştırılarak varsa aslı veya onaylı bir örneğinin getirtilerek dosyaya konulması, duruşmada okunması ve sanıktan diyeceğinin sorulması, sonucuna göre, sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerekirken eksik araştırma ile hüküm kurulması hukuka aykırı görülmüştür.
B. Sanık … Hakkında Kurulan Hüküm Yönünden
İlk Derece Mahkemesinin ve Bölge Adliye Mahkemesinin, suçun vasfına ve sübutuna ilişkin takdirinde bir isabetsizlik bulunmadığı anlaşılmakla, sanık müdafiinin temyiz sebepleri yerinde görülmemiş, hükümde açıklanan gerekçeler tüm dosya kapsamına göre usul ve yasaya uygun bulunarak, aşağıda belirtilen dışında hükümde hukuka aykırılık tespit edilmemiştir.
18.04.2017 tarihli olay tutanağı içeriği ve tüm dosya kapsamına göre; kendisinde herhangi bir uyuşturucu ya da uyarıcı madde ele geçirilemeyen sanığın, aleyhinde tanık…’ın sonradan döndüğü kollukta müdafi bulunmadan verdiği soyut beyanı dışında mahkûmiyetine yeterli delil bulunmadığı aşamada, tanık…’dan ele geçirilen sentetik kannabinoidi kendisinin sattığını belirterek ikrarı ile kendi suçunun ortaya çıkmasına hizmet ve yardım ettiği anlaşıldığından, hakkında 5237 sayılı Kanun’un 192 nci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca etkin pişmanlık hükmünün uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi hukuka aykırı görülmüştür.
C. Sanık … Hakkında Kurulan Hüküm Yönünden
24.04.2017 tarihli arama, yakalama ve el koyma tutanağı içeriğine, iletişimin tespit tutanaklarına ve dosya kapsamına göre; hakkında iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması kararı bulunan temyiz dışı sanık …’in, sanık ile uyuşturucu madde ticareti ile alakalı olarak görüştükleri ve sonrasında Türkoğlu Sulh Ceza Hakimliğinin 2017/158 değişik iş sayılı önleme arama kararına dayanılarak durdurulan yolcu otobüsünde yolcu olarak bulunan sanığın üst aramasında suç konusu uyuşturucu maddenin ele geçirildiği olayda; sanıkların yaptıkları telefon konuşmaları ile suç şüphesi doğduktan sonra önleme arama kararı ile arama yapıldığı anlaşılmakla; sanığın üzerinde ve eşyasında arama yapılabilmesi için adli arama kararının gerektiği, adli arama kararı bulunmaksızın yapılan aramanın hukuka aykırı olduğu ve bu arama ile elde edilen delilin yasak delil niteliğinde olup hükme esas alınamayacağı dikkate alınarak, suç konusu uyuşturucu maddenin iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması kararına dayanılarak yapılan takip sonucu ele geçirilip geçirilmediğinin tespit edilmesi, takip sonucu ele geçirildiğinin belirlenmesi halinde, sanığın üzerinin aranmasına ilişkin 5271 sayılı Kanun’un 116 ncı, 117 nci ve 119 uncu maddelerine uygun şekilde alınmış “adli arama kararı” ya da “yazılı arama emri” bulunup bulunmadığının araştırılarak varsa aslı veya onaylı bir örneğinin getirtilerek dosyaya
konulması, duruşmada okunması ve sanıktan diyeceğinin sorulması, sonucuna göre, 23.05.2017 tarihinde ikametinden ele geçen uyuşturucu maddenin cins ve miktarı da dikkate alınmak suretiyle sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerekirken eksik araştırma ile hüküm kurulması hukuka aykırı görülmüştür.
Ç. Sanıklar … … Hakkında Kurulan Hükümler Yönünden
Sanık … müdafiinin temyiz dilekçesinde 5271 sayılı Kanun’un 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği “delil değerlendirmesinin hatalı yapıldığı, eksik inceleme yapıldığı ve kararın usul ve yasaya aykırı olduğu” şeklinde temyiz sebeplerine yer verildiği belirlenmekle, sanık … hakkındaki Tebliğname görüşüne iştirak olunmamıştır.
1. Sanıklar hakkındaki 11.05.2017 tarihli olay tutanağı içeriğine ve dosya kapsamına göre, suç konusu uyuşturucu maddenin, … Cumhuriyet Başsavcılığı’nın 11.05.2017 tarihli arama ve el koyma kararına dayanılarak yapılan aramada ele geçirildiğinin belirtilmesine karşın, dosyada “arama kararı” veya “yazılı arama emri” bulunmadığı anlaşıldığından, suç konusu uyuşturucu maddenin ele geçirildiği … plakalı aracın aranmasına ilişkin 5271 sayılı Kanun’un 116 ncı, 117 nci ve 119 uncu maddelerine uygun şekilde alınmış “adli arama kararı” ya da “yazılı arama emri” bulunup bulunmadığının araştırılarak varsa aslı veya onaylı bir örneğinin getirtilerek dosyaya konulması, duruşmada okunması ve sanıklardan diyeceklerinin sorulması,
2. Sanık … hakkında ayrıca 20.04.2017 tarihli olaya ilişkin, iddianamede fiziki takip yapıldığından bahsedilmesine karşın fiziki takip tutanağının dosyada bulunmadığı anlaşıldığından, söz konusu evrakın aslı veya onaylı örneğinin getirtilerek dosyaya konulması, duruşmada okunması ve sanıktan diyeceklerinin sorulması,
Sonucuna göre, sanıkların hukuki durumlarının belirlenmesi gerekirken eksik araştırma ile hüküm kurulması hukuka aykırı görülmüştür.
V. KARAR
A. Sanık … Hakkında Kurulan Hüküm Yönünden
Gerekçe bölümünde (A) bendinde açıklanan nedenle sanık müdafiinin temyiz istemi yerinde görüldüğünden Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 5. Ceza Dairesinin, 09.06.2021 tarihli ve 2021/1065 Esas, 2021/1054 Karar sayılı kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

B. Sanık … Hakkında Kurulan Hüküm Yönünden
Gerekçe bölümünde (B) bendinde açıklanan nedenle sanık müdafiinin temyiz istemi yerinde görüldüğünden Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 5. Ceza Dairesinin, 09.06.2021 tarihli ve 2021/1065 Esas, 2021/1054 Karar sayılı kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,
C. Sanık … Hakkında Kurulan Hüküm Yönünden
Gerekçe bölümünde (C) bendinde açıklanan nedenle sanık müdafiinin temyiz istemi yerinde görüldüğünden Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 5. Ceza Dairesinin, 09.06.2021 tarihli ve 2021/1065 Esas, 2021/1054 Karar sayılı kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,
Ç. Sanıklar … … Hakkında Kurulan Hükümler Yönünden
Gerekçe bölümünde (Ç) bendinde açıklanan nedenlerle sanıklar müdafilerinin temyiz istemleri yerinde görüldüğünden Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 5. Ceza Dairesinin, 09.06.2021 tarihli ve 2021/1065 Esas, 2021/1054 Karar sayılı kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,
Bozma nedeni ile tutukluluk süresi ve tutuklama koşullarında değişiklik bulunmaması karşısında sanık … hakkındaki salıverilme talebinin REDDİNE,
Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca … 1. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 5. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,
12.04.2023 tarihinde karar verildi.