Yargıtay 5. CD. , 13.12.2022 tarihli, 2021/6080 E. , 2022/14556 K. sayılı kararı

Yargıtay 5. Ceza Dairesi, 2021/6080 E.  ,  2022/14556 K.

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : Yetkili olmadığı bir … için yarar sağlama
HÜKÜM : Sanıklardan …’nin icrai davranışla görevi kötüye kullanma, …’in zincirleme olarak icrai davranışla görevi kötüye kullanma suçuna yardım eden sıfatıyla iştirak etme suçundan mahkumiyet
Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelenerek gereği düşünüldü:
Dairemizce de benimsenen Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 24/12/2019 tarihli, 2016/5-1440 Esas ve 2019/719 sayılı Kararında da belirtildiği üzere, CMK’nın 138. maddesinin ikinci fıkrasındaki açık düzenleme uyarınca katalog suçlardan birinin katalog olmayan bir suça dönüşmesi halinde “iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması” tedbiri uygulanmak suretiyle elde edilen delillerin suçun ispatında kullanılmasına ve kurulan hükme dayanak yapılmasına yasal olanak bulunmadığı, bu anlamda kamu davasının katalog suçlardan birinden açılmış olup olmaması veya dönüştürmenin soruşturma evresinde Cumhuriyet savcısı veya kovuşturma evresinde mahkeme tarafından yapılması arasında herhangi bir fark bulunmadığı, aksi düşüncenin kabulünün, kanunda yer alan katalog kısıtlamasını dolanmak niyetiyle katalog suç görüntüsü altında tedbire başlanıp deliller elde edildikten sonra bu delillerin katalog dışı bir suç için kullanılması sonucunu doğuracağı hususları birlikte değerlendirildiğinde; 5271 sayılı CMK’nın 135/8-(a-13) ile 140/1-(a-10) madde-fıkra ve bentlerinde yer verilen rüşvet (5237 sayılı TCK madde 252) suçu yönünden iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması ile teknik araçlarla izleme tedbirleri uygulanmasına ilişkin mahkeme kararlarına istinaden gerçekleştirilen iletişimin denetlenmesi ve fiziki takip sırasında elde edilen delillerin, alındığı tarihler itibarıyla TCK’nın 252. maddesi kapsamındaki suç yönünden delil olarak kullanılması mümkün ise de katalog suçlar arasında yer verilmeyen görevi kötüye kullanma suçunun ispatında kullanılmasına yasal olanak bulunmadığı, söz konusu kararlarda görevi kötüye kullanma suçuna da yer verilmesinin sonucu değiştirmeyeceği, bu itibarla iletişim tespitlerinin ve fiziki takiplerin hukuka aykırı delil niteliğinde olduğu ve 5271 sayılı CMK’nın 217. maddesinin ikinci fıkrasına göre hükme esas alınamayacağından, söz konusu iletişimin tespiti ve fiziki takip tutanaklarının dışlanılması suretiyle dosya kapsamındaki diğer delillerin değerlendirilmesi sonrasında hasıl olacak sonuca göre bir karar verilmesi gerektiğinin nazara alınmaması,
Kabule göre de;
Sanıklar hakkında … ile birlikte hareket ederek devlet memurunun haksız menfaat temin etmesi iddiası ile açılan kamu davasında; suç tarihinde kamu görevlisi olan … hakkında Dairemizin 17/09/2014 tarihli ve 2013/14 Esas, 2014/6 Karar sayılı ilamı ile verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair kararın 30/03/2022 tarihli, 2021/22 Esas ve 2022/13 sayılı Karar ile ortadan kaldırılmasına ve buna bağlı olarak kamu davasının düşmesine karar verildiği, bu kararın da 06/05/2022 tarihinde kesinleştiği, görevi kötüye kullanma suçunda kamu görevlilerinin suçun faili olabileceği, söz konusu suçun özel faillik niteliği taşıyan kimselerce işlenebileceği, bu suça iştirak eden diğer kişilerin ise azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulabilecekleri, dava konusu somut olayda ise fail olan … hakkında kesinleşmiş bir mahkumiyet hükmünün bulunmaması karşısında, faili olmayan suça şerikliğin mümkün olmamasına bağlı olarak sanıkların yüklenen suçtan cezalandırılmasının mümkün bulunmadığı anlaşıldığından beraatleri yerine yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı şekilde mahkumiyetlerine karar verilmesi,
İddianamede TCK’nın 255. maddesinin uygulanması talep edildiği halde, ek savunma hakkı verilmeden anılan Yasa’nın 257/1. maddesinin tatbik edilmesi suretiyle CMK’nın 226. maddesine aykırı davranılması,
Kararın gerekçesinde sanık … hakkında sanığın …’ten haksız bir talepte bulunması nedeniyle bu suça azmettiren olarak iştirak ettiğinin kabul edilmesine karşılık hüküm kısmında TCK’nın 38. maddesinin gösterilmemesi,
Kanuna aykırı, sanıklar müdafilerin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükümlerin 5320 sayılı Kanun’un 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK’un 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA 13/12/2022 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.