HÜKÜM ÖZETİ : “Sanığın haberdar olmadığı ve duruşmaya birlikte katılmadığı zorunlu müdafiiye yapılmış bulunan tefhim ve tebliğ kendisine bağlanan hukuki sonuçları doğurmaz.”

 

Yargıtay Ceza Genel Kurulu, 2008/7 E., 2008/56 K. 

Sanık C… A……’ın 18.11.2004 tarihinde kullandığı araçla, bisikletiyle gitmekte olan Mustafa Doğan’a çarpmak suretiyle ölümüne neden olduğundan bahisle 765 sayılı TCY nın 455/1-son ve 2918 sayılı Yasanın 119/2. maddeleri uyarınca cezalandırılması istemiyle açılan kamu davası sonunda; Kayseri 1. Asliye Ceza Mahkemesince 19.04.2004 gün ve 148-449 sayı ile; “

“Sanığın, 765 sayılı Yasanın 455/1-son madde ve fıkraları uyarınca 6 ay hapis ve 111.404.000 lira ağır para cezası ile tecziyesine, 647 sayılı Yasanın 4. maddesi uyarınca hapis cezasının günlüğü 14.850.000 liradan 2.673.000.000 lira ağır para cezasına çevrilmesine, 765 sayılı Yasanın 72. maddesi gereğince ağır para cezalarının 2.784.404.000 lira olarak içtima ettirilmesine, 2918 sayılı Yasanın 118/5. maddesi uyarınca ehliyetinin 1 yıl süreyle geri alınmasına, yargılama giderine…

….”

” hükmedilmiş olup, hükmün sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz incelemesi için Yargıtay’a gönderilen dosya; Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 04.07.2005 gün ve 123362 sayılı yazısı ile, 5320 sayılı Yasanın 8/2. maddesi uyarınca, yeni yasalar nazara alınmak suretiyle lehe yasanın tespiti yönünden yeniden değerlendirme yapılması için mahalline iade edilmiş; iade üzerine yeniden duruşma açan Kayseri 1. Asliye Ceza Mahkemesince de 25.11.2005 gün ve 910-968 sayı ile; “

“ Sanığın daha lehe olan 765 sayılı TCY nın 455/1-son madde ve fıkraları uyarınca 6 ay hapis ve 110 YTL adli para cezası ile tecziyesine, sanığın duruşmadaki hal ve tutumları ve aşamalardaki davranışları nazara alındığında olumlu kanaat oluşmadığından 59. madde uyarınca indirim yapılmasına yer olmadığına, hapis cezasının 647 sayılı Yasanın 4. maddesi uyarınca günlüğü 11 YTL den 1.980 YTL adli para cezasına çevrilmesine, 765 sayılı Yasanın 72. maddesi uyarınca verilen adli para cezalarının 2.090 YTL olarak içtima ettirilmesine, 2918 sayılı Yasanın 119. maddesi uyarınca takdiren 6 ay süreyle sürücü belgesinin geri alınmasına, yargılama giderine…

…” hükmedilmiştir.

25.11.2005 günü sanık müdafiinin yüzüne karşı verilen bu hüküm, sanık müdafi tarafından 05.12.2005 tarihinde temyiz edilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının süresinden sonra vaki olan temyizin reddini talep eden tebliğnamesine karşılık; Yargıtay 9. Ceza Dairesince 03.12.2007 gün ve 1080-8874 sayı ile;

“…Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca lehe yasa uygulaması için dosyanın iade edilmesinden önce kurulan hükmün sanık tarafından temyiz edilmiş olması ve kararın hukuki geçerliliğinin devam etmesi nedeniyle tebliğnamedeki görüşe iştirak edilmemiştir.

Yerinde görülmeyen sair itirazların reddine, ancak;

Ölümle sonuçlanan olayda asli kusurlu olmayan sanığın sürücü belgesinin 2918 sayılı Kanunun 119/2. maddesi yerine, anılan Kanunun 118/5. maddesi uyarınca ve ceza süresini geçecek şekilde geri alınması…

….”

” isabetsizliğinden bozma kararı verilmiştir.

Bu karara Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca 10.01.2008 gün ve 76117 sayı ile;

“…. İnceleme konusu somut olayda, iade kararı üzerine mahkemece duruşma açılarak 25.11.2005 tarihinde yeniden hüküm kurulmuştur. Sanık müdafiinin bu hükme yönelik temyizinin süresinden sonra olduğu, iade öncesindeki temyiz isteminin de sonraki hükmün incelenmesine olanak vermediği düşünülmektedir”

” açıklaması ile “

“Özel Daire bozma kararının kaldırılarak, sanık müdafiinin süresinden sonraki temyiz isteminin CMUK nun 317. maddesi uyarınca reddine karar verilmesi”

” itiraz yoluyla talep edilmiştir.

Dosya Birinci Başkanlığa gönderilmekle, Ceza Genel Kurulunca okundu, gereği konuşulup, düşünüldü;

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasındaki uyuşmazlık, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının özel bir yasal düzenlemeye dayanarak mahalline iade ettiği dosyalarla ilgili olarak Yerel Mahkemece yeniden hüküm verilmesi halinde, iadeden önceki temyizin geçerliliğini sürdürüp sürdürmediğine ilişkindir. Başsavcılık, temyiz incelemesi yapılabilmesi için iadeden sonra verilen yeni hükmün ayrıca temyiz edilmesi gerektiği görüşünde iken, Özel Daire hükmü iadeden önceki temyize dayalı olarak incelemiş ve esas hakkında karar vermiştir. İtiraz bu hususa yöneliktir.

Öte yandan; Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 22.02.1988 gün ve 18 sayılı ilke kararı ve 11.04.2006 gün ve 9/55-115 sayılı kararlarında açıklandığı üzere, Ceza Genel Kurulu, Yargıtay C.Başsavcılığının itiraz nedenleri ile bağlı olmaksızın inceleme yapıp, tespit ettiği tüm yasaya aykırılıkları bozma nedeni yapabileceğinden, itiraz nedenleri arasında doğrudan yer almamakla birlikte, iadeden sonra yapılan duruşmalara sanığın zorunlu müdafii sıfatıyla çağrılan ve fakat bu durumu sanıkça bilinmeyen avukata yapılan tefhimin sanık açısından temyiz süresini başlatıp başlatmayacağı konusunun esasa ve itiraza getirilen hususa girilmeden önce, ivedilikle görüşülmesi gerekmiştir.

Şu durumda incelenmesi gereken ön sorun; sanığa baroca tayin edilmiş bulunan zorunlu müdafii huzurunda verilen kararın ayrıca sanığın kendisine de tebliğ edilmesinin gerekip gerekmeyeceği ile ilgilidir.

Dosya bu hususa münhasır olmak üzere incelendiğinde görüldüğü üzere;

Sanık hakkında Kayseri 1. Asliye Ceza Mahkemesince 19.04.2004 gün ve 148-449 sayı ile mahkumiyet kararı verildiğinde sanığın vekaletnameli veya vekaletnamesiz bir müdafii bulunmamaktadır.

Sanık bu kararı temyiz etmiş ise de; dosya Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca 04.07.2005 gün ve 123362 sayı ile (temyiz incelemesi yapılmaksızın) lehe yasa uyarlaması yapılması için mahalline iade edilmiştir.

Bunun üzerine mahkemece 06.09.2005 günlü tensiple sanığa duruşma gününü bildirir meşruhatlı davetiye tebliğine ve sair hususların bilahare düşünülmesine karar verilmiş; ancak, tensip kararında yer almamakla birlikte Kayseri Barosu Başkanlığına yazılan 24.11.2005 tarihli yazı ile sanık için 5271 sayılı CYY.nın 150/3. maddesi uyarınca bir müdafi tayini istenmiştir. Bu arada, sanığa çıkartılan duruşma davetiyesi, sanığın görev yeri değişmiş olduğundan kendisine tebliğ edilemeyerek iade edilmiştir.

Nitekim, baroca müdafi olarak tayin edilen Av. H…. K…. 25.11.2005 tarihli duruşmaya katılmış ve mahkemece de sanık müdafii sıfatıyla duruşmalara kabulüne karar verilmiştir. Bahsedilen müdafi, sanığın katılmadığı bu duruşmada sanık lehine taleplerde bulunmuş, hüküm de yine aynı duruşmada baroca tayin edilmiş bulunan müdafiin yüzüne karşı tefhim edilmiştir.

Av. H…. K…. 25.11.2005 tarihinde tefhim edilen hükmü, 05.12.2005 tarihli süre tutum dilekçesi ile (süresinden sonra) temyiz etmiştir. Temyiz nedenlerini içeren bir başka dilekçeyi de 20.02.2006 tarihinde ibraz etmiştir.

Dosya bu şekliyle Yargıtay’a geldiğinde, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının temyiz isteminin reddini talep eden tebliğnamesine karşılık, Yargıtay 9. Ceza Dairesince “

“Yargıtay C. Başsavcılığınca lehe yasa uygulaması için dosyanın iade edilmesinden önce kurulan hükmün sanık tarafından temyiz edilmiş olması ve kararın hukuki geçerliliğinin devam etmesi nedeniyle tebliğnamedeki görüşe iştirak edilmemiştir”

” şeklindeki açıklama ile temyiz incelemesi yapılmış ve hükmün bozulmasına karar verilmiştir.

İtiraz, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının iadesinden önceki temyiz dilekçesinin geçerliliğini sürdürüp sürdürmediğine ilişkindir. Ön mesele ise, sanığın kendisine zorunlu müdafi atandığından haberdar olmadığına, bu nedenle kararın kendisine de tebliğ edilmesi gerektiğine yöneliktir.

Somut olayda dosya kapsamından anlaşıldığına göre; sanık para cezasına mahkum edilmiştir. Bununla birlikte yargılandığı 765 sayılı Yasanın 455/1. maddesinin yasada yazılı cezası 2 yıldan 5 yıla kadar; 5237 sayılı Yasada bu maddenin karşılığını teşkil eden 85/1. maddenin gerektirdiği ceza ise 2 yıldan 6 yıla kadar hapis cezasıdır. Dolayısıyla, hüküm tarihi olan 25.11.2005 itibarıyla yürürlükte bulunan 5271 sayılı Yasanın 150/3. maddesi uyarınca sanık için bir zorunlu müdafiin atanması zorunludur. (Çünkü; o tarihte üst sınırı 5 yıl olan suçlar için zorunlu müdafi atanması zorunlu iken, bu madde 06.12.2006 tarihinde yürürlüğe giren 5560 sayılı Yasanın 21. maddesi ile değiştirilmiş ve bu tarihten sonraki uygulamalarda alt sınırı 5 yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlar için zorunlu müdafi atanması öngörülmüştür.)

Bu durumda, zorunlu müdafinin 5271 sayılı Yasanın 156/1- b maddesi gereğince mahkemenin istemi üzerine baroca atanması gerekmekte olup, olayımız açısından üst sınırı 5 yılın üzerinde olan taksirle öldürme suçuyla ilgili olarak yapılmakta olan yargılama sırasında mahkemenin istemi ile baroca zorunlu müdafi tayin edilmiş olmasında herhangi bir usulsüzlük bulunmamaktadır.

5271 sayılı Yasanın 150. maddesinin 1.,2. ve 3. fıkraları birlikte değerlendirildiğinde, sanığın mahkemeden talep etmesi ile atanan müdafi ile zorunlu olarak atanan müdafi arasında; Aynı Yasanın 2. maddesindeki tanıma bakıldığında ise, Ceza Yargılama Yasası anlamında zorunlu (veya istek üzerine atanan) müdafii ile vekaletnameli müdafi arasında her hangi bir farkın öngörülmediği gözlemlenmektedir. Bununla birlikte; 5271 sayılı CYY.nın ve Avukatlık Yasasının atanmış müdafilikle ilgili ayrıntılı bir düzenleme yaptığı da söylenemez. 5271 sayılı CYY.nın 150/son madde ve fıkrası ile ayrıntıların düzenlemesi çıkarılacak yönetmeliğe bırakılmıştır.

Bu konuda çıkarılması öngörülen yönetmelik hüküm tarihi olan 25.11.2005 tarihinde henüz düzenlenmiş değildir. Bu nedenle, uygulamayı değerlendirirken yönetmeliğin çıkarıldığı tarihten sonra ortaya çıkan durumla, yönetmelik çıkarılmadan önceki hukuki durumun birbirinden ayrılması gerekmektedir.

Bu bağlamda öncelikle yönetmeliğin yürürlüğe girdiği tarihten sonraki durumu ele aldığımızda şu sonuçlara varmanın mümkün olduğu görülmektedir:

Söz konusu yönetmelik 02.03.2007 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. Ceza Muhakemesi Kanunu Gereğince Müdafi ve Vekillerin Görevlendirilmeleri ile Yapılacak Ödemelerin Usul ve Esaslarına İlişkin Yönetmeliğin 7. maddesinde atanmış müdafiin görevinin sona ermesi düzenlenmiştir. Buna göre; atanmış müdafi veya vekilin görevi, soruşturma evresinde, kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın kesinleşmesi, yetkisizlik veya görevsizlik kararı, kamu davası açılması hâlinde ise iddianamenin kabulü kararı verilmesi; kovuşturma evresinde, yargılamanın yapıldığı il veya ilçe dışında yargılamayı gerektirir görevsizlik veya yetkisizlik kararı, esasa ilişkin hükmün kesinleşmesi ya da davanın nakline karar verilmesi, müdafi, vekil veya kendisine müdafi ya da vekil görevlendirilen kişinin ölmesi ve kişinin kendisine bir müdafi veya vekil seçmesi hâllerinde sona erer.

Bununla birlikte; 7. maddenin son fıkrası uyarınca, “

“Ceza Muhakemesi Kanunu gereğince soruşturma ve kovuşturma makamlarının talebi üzerine görevlendirilen müdafi veya vekil azledilemez.”

” (Ancak, bu fıkra ile ilgili olarak Danıştay 10 Dairesi 26.09.2007 gün ve 1961 sayı ile yürütmeyi durdurma kararı vermiştir)

Anılan yönetmelik müdafiin atanması usulünü de düzenlemiştir. Yönetmeliğin 5. maddesine göre; “

“(1) Şüpheli veya sanıktan kendisine bir müdafi seçmesi istenir. Müdafi seçebilecek durumda olmadığını beyan ederse, görevlendirilecek müdafie yapılacak ödemelerin yargılama giderlerinden sayılacağı ve mahkûmiyeti hâlinde kendisinden tahsil edileceği hususu hatırlatılarak talep ettiği takdirde barodan bir müdafi görevlendirmesi istenir. (2) Şüpheli veya sanık; çocuk, kendisini savunamayacak derecede malûl veya sağır ve dilsiz ise ya da hakkında alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren bir suçtan dolayı soruşturma ya da kovuşturma yapılıyorsa istemi aranmaksızın barodan bir müdafi görevlendirmesi istenir. Ancak bunun için şüpheli veya sanığın müdafiinin olmaması şarttır. (3) İkinci fıkrada sayılan hâllerde kovuşturma aşamasında sanığa iddianamenin tebliği için çıkarılan çağrı kâğıdına ayrıca “tebliğ tarihinden itibaren yedi gün içinde müdafii bulunup bulunmadığını bildirmesi, bildirimde bulunmadığı takdirde barodan bir müdafi görevlendirmesinin isteneceği, (görevlendirilen müdafie ödenecek ücretin yargılama giderlerinden sayılacağı ve mahkûmiyeti hâlinde kendisinden tahsil edileceği)” (Ancak, parantez içinde gösterilen kısımla ilgili olarak Danıştay 10 Dairesi 26.09.2007 gün ve 1961 sayı ile yürütmeyi durdurma kararı vermiştir.) hususunu hatırlatan meşruhat verilir. Sanığın tutuklu olması hâlinde Ceza Muhakemesi Kanununun 176 ncı maddesinin üçüncü fıkrası gereğince yapılan işlemler sırasında yukarıda belirtilen meşruhat hatırlatılır. Sanık tarafından bildirimde bulunulmadığı, tebligat yapılamadığı veya tutuklu sanığın müdafii olmadığını bildirmesi hâlinde duruşma günü beklenmeksizin barodan bir müdafi görevlendirmesi istenir.”

” Şu durumda özellikle dikkat edilmesi gereken kısım, Yönetmeliğin 5. maddesinin 3. fıkrasındaki Danıştay tarafından yürürlüğü durdurulmayan kısımdır.

Bu düzenleme olayımızla birlikte değerlendirildiğinde; sanığa çıkarılmış bulunan duruşma davetiyesi “

“tebliğ tarihinden itibaren yedi gün içinde müdafii bulunup bulunmadığını bildirmesi, bildirimde bulunmadığı takdirde barodan bir müdafi görevlendirmesinin isteneceği …

…” meşruhatını içermediğinden yapılan işlem Yönetmeliğe aykırıdır.

Buna karşılık; zorunlu müdafii ataması yapılan tüm durumlarda, gerekçeli kararın hükmün tefhiminde hazır bulunmayan asile de tebliğ edilmesi gerektiği yönünde bir yoruma gidilmesi mümkün değildir. Zira; Yönetmeliğin 6. maddesinin 5. fıkrasındaki düzenleme; “

“Dosyada görevli müdafi veya vekilin, istinaf veya temyiz kanun yolu muhakemesinde yapılacak duruşmaya katılmayacağını bildirmesi durumunda, zorunlu müdafi veya vekil gerektiren hâllerde görevlendirme, kanun yolu incelemesini yapacak mahkeme tarafından o yer barosundan istenir.”

” şeklindedir. Gerek bu madde, gerekse Yönetmeliğin 7. maddesindeki; “

“…müdafiin görevi…

….kovuşturma evresinde; yargılamanın yapıldığı il veya ilçe dışında yargılamayı gerektirir görevsizlik veya yetkisizlik kararı, esasa ilişkin hükmün kesinleşmesi ya da davanın nakline karar verilmesi…

…halinde sona erer.”

” biçimindeki düzenleme birlikte değerlendirildiğinde, zorunlu müdafiin kanun yolu aşamasında görev yapma zorunluluğunun bulunmadığı değil, herhangi bir aşamada, “

“görevli olduğu il veya ilçe dışına çıkma mecburiyetinin bulunmadığı”

” sonucuna varılabilir. Çünkü, zorunlu müdafiin görev yapmakla mükellef tutulduğu alan, bulunduğu il veya ilçe sınırları olarak öngörülmüştür. Bununla birlikte, zorunlu müdafi isterse, Yargıtay’daki duruşmaya da katılabilir, ama istemezse katılmak zorunda değildir. Öte yandan, müdafiinin verilmiş bulunan hükme karşı temyiz, istinaf ya da itiraz yasa yoluna başvurulmasının gerektiği durumlarda, bu başvuruları yapmak zorunda olduğunda şüphe yoktur. Nitekim, görevin hükmün kesinleşmesine kadar devam edeceği açıkça düzenlenmiştir.

Bu nedenlerle, zorunlu müdafiinin atanmış ve sanığın bunu kabul etmiş ya da bu atamaya karşı herhangi bir itirazda bulunmamış olduğu durumlarda; vekaletnameli müdafie yapılan tefhim ve tebliğ de olduğu gibi, zorunlu müdafie yapılan tefhim ve tebliğin de kendisine bağlanan tüm hukuki sonuçları doğuracağını kabul etmek gerekir. Bir başka deyişle, böyle durumlarda asile ayrıca tebligat yapılmasına gerek olmayacaktır.

Dolayısıyla; somut olayda hüküm, yönetmeliğin yürürlüğe girmiş bulunduğu 02.03.2007 tarihinden sonraki bir tarihte verilmiş olsa idi, o takdirde rahatlıkla “

“sanığa yapılan davetiyenin usulüne uygun bulunmadığı, bu nedenle sanığın kendisine zorunlu müdafii atandığından haberi olmadığı”

” söylenebilecek ve mağdur olmaması açısından hükmün sanığa da tebliğ edilerek, temyiz dilekçesi vermesi halinde, temyiz davasına bakılması adalete uygun düşecektir, denilebilecekti. Ancak, hükmün verildiği tarihte yönetmeliğin henüz yürürlükte olmayışı yadsınamaz bir gerçekliktir.

Bu sebeple; konunun, hükmün verildiği tarih itibarıyla yürürlükte bulunan mevzuat açısından ayrıca incelenmesi zarureti vardır:

İlk bakışta; gerek 5271 sayılı CYY.nın zorunlu müdafiliğe, tebligata ve yasa yollarına başvuruya ilişkin hükümleri, gerek 1412 sayılı CYUY.nın halen geçerliliğini koruyan temyize ilişkin hükümleri, gerekse 7201 sayılı Tebligat Yasasının 11. maddesi ve buna bağlı Tüzükle, Rehber’de yer alan hükümler birlikte değerlendirildiğinde, yönetmeliğin yürürlüğe girmiş olduğu tarihten önce yapılan işlemler açısından sanığa haber verilmeden zorunlu müdafi atanmasında, bu müdafiinin sanığın bulunmadığı ahvalde görev yapmasında ve tebligatın bu müdafie yapılmasında usulsüzlük görülmemektedir. Başka bir deyişle, olayımız açısından müdafie yapılan tebligatın geçerli olduğu, bu nedenle de, müdafiinin temyiz dilekçesinin süreden sonra olması itibarıyla, sanık açısından temyiz davası açma olanağının yitirildiği sonucuna varılabilir.

Ancak olaya başka bir açıdan yaklaşma zorunluluğu bulunmaktadır:

Anayasanın 36. maddesine göre; “

“Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir.”

” Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin, “

“adil yargılanma hakkını”

” düzenleyen 6. maddesinin 3. fıkrasının b ve c bentlerinde ise; “

“Her sanık en azından aşağıdaki haklara sahiptir:

a)…

….;

b) Savunmasını hazırlamak için gerekli zamana ve kolaylıklara sahip olmak;

c) Kendi kendini savunmak veya kendi seçeceği bir avukatın yardımından yararlanmak ve eğer avukat tutmak için mali olanaklardan yoksunsa ve adaletin selameti gerektiriyorsa mahkemece görevlendirilecek bir avukatın para ödemeksizin yardımından yararlanabilmek…

…..”

” Buradan çıkarılması gereken sonuç; savunma hakkının, temel insan hakları arasında yer alan hak arama hürriyetinin bir gereği olduğu ve avukat tutma hakkının da savunma hakkından ayrı düşünülemeyeceği gerçeğidir. Bu durumda, mevzuatımızda zorunlu müdafilik sistemini öngören yasanın amacı, kendisini savunmak için yeterli maddi olanağı bulunmayanların bu hakkı kullanamamalarından kaynaklanabilecek muhtemel hak kayıplarının önlenmesi, dolayısıyla da savunma hakkının etkin kullanılabilmesinin sağlanması suretiyle, adil yargılanmanın gerçekleştirilmesidir. Bunun doğal sonucu olarak, parası olan sanık nasıl ki vekaletname verdiği avukatı serbestçe tayin edebiliyor, parası olmayan sanığın da aynı şekilde avukatını serbestçe belirleyebilmesi, en azından kendisine tayin edilen avukatı beğenmediğinde değiştirme hakkının bulunması, daha da ötesi, görülmeye başlayacak davada kendisine bir avukat atanacağının sanığa bildirilmesi gereklidir. Kendisine avukat atandığını dahi bilmeyen ya da kendisine avukat atanmakla birlikte beğenmediği takdirde bu avukatın değiştirilmesini isteme hakkına sahip bulunmayan bir sanığın, atandığını dahi bilmediği veya beğenmediği halde muhatap olduğu bu avukatın tüm tasarruflarından sorumlu tutulması gerektiğini veya bu avukatın yaptığı tüm işlemleri peşinen kabul etmiş sayılacağını söylemek nasıl mümkün değilse, böyle bir durumda savunma hakkının tam anlamıyla kullanılabileceğini düşünmek te olası değildir.

Nitekim; yönetmeliğin çıkarılmasından önceki dönem itibarıyla, kendisine avukat atandığının sanığa bildirileceğine ilişkin bir yasal düzenleme bulunmamaktadır. Kaldı ki, süregelen uygulamaya göre, sanığın bu avukatı azletmesi dahi mümkün değildir. Zira, bu anlayış yönetmeliğin çıkarılması sırasında da hakimiyetini sürdürmüş ve buna dayalı olarak Yönetmeliğin 7. maddesinin 2. fıkrasında “

“zorunlu müdafiinin azledilemeyeceği”

” hususu düzenlenmiş ise de, Danıştay 10. Dairesi 26.09.2007 gün ve 1961 sayılı yürütmeyi durdurma kararıyla bu yanlışlığa “

“dur”

” demiştir. Dolayısıyla, aynen yönetmeliğin çıkarıldığı tarihten sonraki dönemde olduğu gibi, yönetmeliğin yürürlüğe girmesinden önceki dönemde dahi kendisine zorunlu bir müdafi atanacağının sanığa bildirilmediği ve sanığın bu konudaki iradesine değer verilmediği ya da başka bir ifadeyle sanığın bu konudaki iradesinin dosya kapsamından anlaşılamadığı durumlarda hükmün müdafi yanında sanığın kendisine de tebliğinin adil yargılanma hakkının bir gereği olduğu kabul edilmelidir. Özellikle vurgulamak gerekirse, bu durum Tebligat Hukuku ile değil, münhasıran vazgeçilemez ve göz ardı edilemez nitelikteki savunma hakkı ve daha geniş manada da adil yargılanma hakkı ile ilgilidir. Bu nedenle, çözümün tebligata ilişkin hükümler yerine, savunma hakkına ilişkin düzenlemelerde aranması icab eder.

Bunun ötesinde; kendisine zorunlu müdafi atanacağının sanığa bildirilmiş ve sanığın da buna ses çıkarmamış olduğu durumlarda; zorunlu müdafie yapılan tefhim veya tebliğ işlemlerinin aynen vekaletnameli müdafiide olduğu gibi geçerli olacağı ve gerek tefhime, gerekse tebliğe bağlı olan sürelerin işlemeye başlayacağı hususunda duraksama yaşanmamaktadır. Dolayısıyla, böyle durumlarda Tebligat Yasasının 11. maddesi uyarınca işlem yapılması gerekeceğinden, tebligat asile değil vekile (müdafie) yapılmalıdır. Aksi halde, zorunlu müdafiliğe yasanın arzu etmediği anlamda simgesel bir anlam yüklenmiş olur ki, bu kabul birçok kargaşayı da birlikte getirecektir.

Konuya bu açıklamalar ışığında bakıldığında şu sonuçlara varılmaktadır:

Gerek Yönetmelikten önceki dönemde, gerekse Yönetmeliğin yürürlüğe girmesinden sonra,

1-Zorunlu müdafii atamasının yapıldığı tarih itibarıyla yürürlükte bulunan Usul hükümlerine göre tayin edilmiş zorunlu müdafie yapılan tefhim ve tebliğ, aynen vekaletnameli müdafie yapıldığında olduğu gibi hukuki sonuçlarını doğurur. Ancak; bunun ön şartı, kendisine bir zorunlu müdafii atandığından sanığın haberdar edilmiş olmasıdır.

2-Sanığın zorunlu müdafii azletme ve değiştirilmesini isteme hakkı bulunmaktadır.

3-Kendisine zorunlu müdafii atandığından haberdar olan sanık buna ses çıkarmazsa, zorunlu müdafiin yapmış olduğu ve kendisinin açıkça karşı çıkmadığı tüm tasarrufların sonuçlarına katlanmak zorundadır.

4-Kendisine zorunlu müdafii atandığından sanığın haberdar edilmediği durumlarda ise; zorunlu müdafie yapılmış bulunan tefhim ve tebliğ kendisine bağlanan hukuki sonuçları doğurmaz. Bu durumda, velev ki zorunlu müdafii sanığın lehine gibi görünen bazı işlemleri yapmış olsa -örneğin temyiz dilekçesi vermiş olsa- dahi, hükmün sanığın kendisine de tebliğ edilmesi ve kendisine yapılan tebliğ üzerine sanık tarafından temyiz dilekçesi verilmesi halinde, temyiz davasının kabul edilmesi gerekir.

Somut olayda; zorunlu müdafiinin yüzüne karşı yapılmış olan tefhim, kendisine zorunlu müdafi atandığından haberdar edilmeyen sanık C… A…… açısından hukuki sonuç doğurmayacağından, temyiz süresini de başlatmaz. Bu nedenle, temyiz davasının sanık müdafiinin temyiz isteminin süresinden sonra olduğundan bahisle reddi yerine, gerekçeli kararın sanığın kendisine de tebliği gerekmektedir. Şu halde, sanığın kararı tebellüğ ettikten sonra süresinde temyiz dilekçesi vermesi halinde, Özel Dairenin kabul ettiği şekilde Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının iadesinden önceki temyiz dilekçesine istinaden değil, fakat iadeden sonraki hükümle ilgili olmak üzere verilen dilekçeye dayalı olarak temyiz davasının açılması gerekmektedir. Buna karşılık, kararın kendisine tebliğ edilmesine rağmen sanık tarafından süresi içinde temyiz dilekçesi verilmemesi halinde ise sanık müdafiinin süresinden sonra vaki temyiz isteminin reddine karar verilmeli ve Genel Kurulca duraksamasız olarak kabul edildiği gibi Özel Dairenin yaptığının aksine, iadeden önceki temyiz dilekçesine dayalı olarak ta temyiz davası açılmamalıdır.

Bu itibarla; işin esasına girilmesi gerekmediğinden, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının değişik gerekçe ile kabulüne, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının iadesinden önceki temyiz istemine dayalı olarak temyiz davası açan ve karar veren Özel Daire bozma kararının kaldırılmasına, sanığa atanmış bulunan zorunlu müdafiin yüzüne karşı tefhim edilmiş olan hükmün, sanığın kendisine de tebliğ edilmesinin ve eğer sanık tarafından temyiz dilekçesi verilirse, bu dilekçeye istinaden temyiz davası açılmasının sağlanması ve temyiz dilekçesi verilmemesi halinde temyiz davasının reddi yönünde işlem yapılması için dosyanın Özel Daireye iadesine karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Genel Kurul Üyelerinden A.Öztel ve R.Özkepir; “

“1412 Sayılı

Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun kararın tefhim ve tebliğini düzenleyen 33. maddesinin yürürlükte olduğu dönemdeki yerleşik yargısal kararlara göre sanık tarafından vekaletname ile seçilen ya da sanıkla birlikte duruşmaya gelen ve hakim huzurunda müdafii olarak kabul edildiği sanık tarafından bildirilen avukatın yüzüne karşı tefhim olunan kararın ayrıca sanığa tebliği gerekmemekteydi. 5271 sayılı CMK.nun 35.maddesindeki düzenlemede 1412 sayılı CMUK.nun 33.maddesiyle paralellik arz etmektedir.

Hukuk sistemimizde genel ilke olarak şüpheli veya sanığa müdafii seçmekte serbestlik olanağı tanınmış ise de ilk kez 1.12.1992 tarih ve 3842 sayılı Kanunun 15.maddesiyle 1412 sayılı CMUK.nun 138. maddesinde değişiklik yapılarak 18 yaşını bitirmemiş olanlara, sağır ve dilsizlere ve kendisini savunamayacak derecede bedensel ve zihinsel özürlü olanlara zorunlu müdafii tayini öngörülmüş, 5271 sayılı CMK.nun 150. maddesiyle de zorunlu müdafiliğin kapsamı genişletilmiştir.

Zorunlu müdafiin nasıl görevlendirileceği, müdafiin görevini yapmadığı takdirde yapılacak işlem 1412 sayılı CMUK.nun 138 ve 141. maddelerinde 5271 sayılı CMK.nun da 150 ve 151. maddelerinde düzenlenmiştir.

Ön soruna konu olan olayda sanığa yüklenen suç 765 sayılı TCK.nun 455/1. maddesine muhalefet olup anılan maddede öngörülen ceza 2 seneden 5 seneye kadar hapis ve 250 liradan 2500 liraya kadar ağır para cezasıdır .

Hüküm tarihi itibariyle yürürlükte olan CMK.nun 150/3. maddesine göre “

“üst sınırı en az 5 yıl hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturmada şüpheli veya sanığa istemi aranmaksızın müdafii tayini”

” gerektiğinden yerel mahkeme yasal zorunluluğa uyarak barodan müdafii tayinini istemiş, yetkili baro da sanığa usule uygun şekilde müdafii tayin etmiş, müdafi de duruşmaya katılarak sanık lehine taleplerde bulunmuştur.

5271 sayılı CMK.nun 261 .maddesine göre avukat, müdafiliğini veya vekilliğini üstlendiği kişilerin açık arzusuna aykırı olmamak koşuluyla kanun yollarına başvurabilir. Mahkemenin talebi üzerine baro tarafından görevlendirilen müdafiinin sanık aleyhine verilen hüküm için kanun yoluna başvurması savunmanın gereği olduğu gibi yasal da görevidir. CMK.nun 188/1.maddesi uyarınca da kanunun zorunlu müdafiliği kabul ettiği hallerde müdafiin duruşmada hazır bulunması şarttır. Avukatlık Kanununun 62. maddesinde kendisine verilmiş bulunan görev ve yetkiyi ihmal eden veya kötüye kullanan avukatın Türk Ceza Kanununun görevi ihmal veya görevde yetkiyi kötüye kullanmak suçuyla cezalandırılacağı öngörülmüştür.”

” açıklamasıyla, ön sorunun aşılarak itirazın kabul edilmesi gerektiği yönünde karşı oy kullanmışlardır.

Çoğunluk görüşüne katılmayan bir kısım Genel Kurul Üyesi de; benzer gerekçelerle karara muhalif kalmışlardır.

SONUÇ:Açıklanan nedenlerle;

1-Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının değişik gerekçe ile KABULÜNE,

2-Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 03.12.2007 gün ve 1080-8874 sayılı bozma kararının KALDIRILMASINA,

3-Dosyanın, Ceza Genel Kurulu Kararına belirtilen usuli işlemin yapılmasının sağlanması için Yargıtay 9. Ceza Dairesi’ne gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına tevdiine, 04.03.2008 günü yapılan ilk müzakerede gerekli çoğunluk sağlanamadığından, 18.03.2008 günü yapılan ikinci müzakerede oyçokluğu ile karar verildi.