Yargıtay 5. Ceza Dairesi, 30.03.2023 tarihli ve 2021/2975 E., 2023/3769 K. sayılı kararı

İNCELENEN KARARIN;
MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SUÇ : Suç işlemek amacıyla örgüt kurma (sanıklar …, …, … ve … haklarında), suç işlemek amacıyla kurulan örgüte üye olma (sanıklar …, …, … ve … haklarında), ihaleye fesat karıştırma (sanık … hakkında 3 kez, sanıklar …, …, …, …, …, … ve … haklarında 2’şer kez, sanıklar …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, … (…), …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, … ve … haklarında 1’er kez), edimin ifasına fesat karıştırma (sanıklar … ve … haklarında 2’şer kez), rüşvet verme (sanıklar …, …, … ve … haklarında 2’şer kez), rüşvet alma (sanıklar … ve … haklarında), icbar suretiyle irtikap (sanıklar …, … ve … haklarında)
HÜKÜM : a) … Belediye Başkanlığının 01/12/2011 tarihli hizmet alım ilahesine fesat karıştırma suçundan sanıklar …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, … ve … haklarında mahkumiyet,
b) … Belediye Başkanlığının 08/02/2012 tarihli hizmet alım ihalesine fesat karıştırma suçundan sanıklar …, …, …, …, … ve … haklarında mahkumiyet,
c) Sanık … hakkında rüşvet verme, sanık … hakkında rüşvet alma suçlarından mahkumiyet,
d) Sanıklar … ve … haklarında icbar suretiyle irtikap suçundan mahkumiyet,
e) Sanıklar …, …, …, …, … ve …’nın üzerlerine atılı diğer suçlar ile sanıklar …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, … (…), …, …, …, …, …, …, …, …, … ve …’ın üzerlerine atılı suçlardan beraat.
EK TEBLİĞNAMEDEKİ DÜŞÜNCE : Onama

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelendi;
Sanıklar …, …, … ve … hakkında suç işlemek amacıyla kurulan örgüte üye olma suçundan kamu davası açıldığı halde beraat hükümleri kurulurken suç isminin suç işlemek amacıyla örgüt kurma olarak gösterilmesi mahallinde düzeltilebilir yazım hatası olarak kabul edilmiştir.
Dairemizce de benimsenen Ceza Genel Kurulunun 14/02/2017 tarihli ve 2015/5-95 Esas, 2017/71 sayılı ve benzer Kararlarında da belirtildiği üzere “suçtan zarar görme” kavramının “suçtan doğrudan doğruya zarar görmüş bulunma hali” olarak anlaşılması gerektiği, CMK’nın 237. maddesine göre rüşvet verme suçundan … Büyükşehir Belediyesi Başkanlığının, suç işlemek amacıyla örgüt kurma ve suç işlemek amacıyla kurulan örgüte üye olma suçlarından ise hem Hazinenin hem de adı geçen belediye başkanlığının doğrudan zarar görmediği gibi usulsüz olarak verilen katılma kararlarının da hükümleri temyiz yetkisi vermeyeceği anlaşılmakla, katılanlar Hazine ve … Büyükşehir Belediyesi Başkanlığı vekillerinin suç işlemek amacıyla örgüt kurma ve suç işlemek amacıyla kurulan örgüte üye olma ile katılan … Büyükşehir Belediyesi Başkanlığı vekilinin rüşvet verme suçlarından kurulan beraat hükümlerine yönelik temyiz istemlerinin 5320 sayılı Yasa’nın 8/1. maddesi de gözetilerek 1412 sayılı CMUK’un 317. maddesi uyarınca ayrı ayrı REDDİNE, Diaremizin 27/01/2021 tarihli tevdi kararı sonrası O yer Cumhuriyet savcısınca verilen 09/03/2021 tarihli gerekçeli temyiz dilekçesinde … Belediye Başkanlığının 01/12/2011 tarihli hizmet alım ihalesine fesat karıştırma suçundan sanıklar …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, … ve … hakkında da mahkumiyet kararı verilmesi gerektiği belirtilmiş ise de adı geçen sanıklar hakkında bu ihale yönünden zaten mahkumiyet kararı verildiği, bunun dışında başkaca bir temyiz sebebi de gösterilmediği gözetildiğinde incelemenin O yer Cumhuriyet savcısının …, … ve … dışındaki diğer sanıklar hakkında … Belediye Başkanlığının 01/12/2011 tarihli ihalesine fesat karıştırma (2. olay), aynı ihale ile ilgili rüşvet alma ve rüşvet verme, 28/12/2011 tarihli ihalesine fesat karıştırma (4. olay) ve 08/02/2012 tarihli ihalesine fesat karıştırma suçlarından verilen beraat ile 01/12/2011 tarihli ihalesine fesat karıştırma (2. olay) suçundan sanık … hakkında verilen mahkumiyet, katılan Hazine vekilinin suç işlemek amacıyla örgüt kurma ve suç işlemek amacıyla kurulan örgüte üye olma suçları dışında kalan diğer suçlardan, katılan … Büyükşehir Belediyesi Başkanlığı vekilinin suç işlemek amacıyla örgüt kurma, suç işlemek amacıyla kurulan örgüte üye olma ve rüşvet verme suçları dışında kalan diğer suçlardan verilen beraat, sanıklar …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, … ve … müdafiilerinin adı geçen sanıklar hakkında verilen mahkumiyet, sanıklar …, …, … ve …’ın ise haklarında verilen mahkumiyet hükümlerine yönelik temyiz itirazlarıyla sınırlı olarak yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü:
01/12/2011 tarihli ihale ile ilgili (2. olay) sanıklar …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, … (…), …, …, …, …, … ve …, 28/12/2011 tarihli ihale ile ilgili (4. olay) sanıklar …, …, …, … ve …, 08/02/2012 tarihli ihale ile ilgili ise (6. olay) sanıklar …, …, …, …, …, …, …, … ve … hakkında ihaleye fesat karıştırma, sanıklar … ve … hakkında edimin ifasına fesat karıştırma (1 ve 5. olay), sanık … hakkında rüşvet alma ile sanıklar …, … ve … hakkında rüşvet verme suçlarından verilen beraat hükümlerinin temyiz incelemesinde;
Delilleri takdir ve gerekçesi gösterilmek suretiyle verilen beraat hükümleri usul ve kanuna uygun olduğundan yerinde görülmeyen katılanlar vekilleri ile O yer Cumhuriyet savcısının temyiz itirazlarının reddiyle hükümlerin ONANMASINA,
Sanık … hakkında …’ya rüşvet verme, sanık … hakkında icbar suretiyle irtikap suçlarından verilen beraat, sanık … hakkında …’a rüşvet verme, sanık …’un da rüşvet alma, 01/12/2011 tarihli ihale ile ilgili (2. olay) sanıklar …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, … ve …, 08/02/2012 tarihli ihale ile ilgili (6. olay) sanıklar …, …, …, …, … ve Şeref Eyılmaz hakkında ihaleye fesat karıştırma ile sanıklar … ve … hakkında icbar suretiyle irtikap suçlarından verilen mahkumiyet hükümlerinin temyiz incelemesinde ise;
Katılan … Büyükşehir Belediyesi Başkanlığı tarafından yapılacak olan ihalelere fesat karıştırılacağının bilgi edinilmesi üzerine soruşturma aşamasına geçilerek bir kısım sanıklar hakkında mahkeme kararlarıyla ihaleye fesat karıştırma suçundan iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması ile teknik araçlarla izleme tedbirlerinin uygulandığı, karar tarihlerinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı CMK’nın 135. maddesinde ihaleye fesat karıştırma suçu için öngörülen toplam 6 aylık, CMK’nın 140. maddesinde de aynı suç için toplam 8 haftalık sürelerin gerek dolmadan gerekse dolmasından sonra atılı suçun örgüt faaliyeti kapsamında işlendiğinden bahisle talepte bulunulup bu sürelerin 1’er aylık ve haftalık periyotlarla birkaç kez uzatıldığı, bazı sanıklar yönünden ise doğrudan suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçundan anılan tedbir kararlarının verildiği, CMK’nın 138. maddesinin ikinci fıkrasındaki düzenleme ile iletişimin denetlenmesi tedbiri sırasında, yapılan soruşturma veya kovuşturmayla ilgili olmayan fakat 135. maddede sayılan suç veya suçlardan birinin işlendiği şüphesini uyandırabilecek bir delilin elde edilmesi durumunda, bu delilin kullanılabileceğinin kabul edildiği, tedbirin uygulanması sonucu elde edilen delillerin 135. maddede sayılan suçlarla sınırlı olmak kaydıyla aynı soruşturma veya kovuşturmayla ilgili olmayan suçlar yönüyle kullanılabileceği kabul edilebilir ise de; suç tarihlerinde yürürlükte bulunan CMK’nın “Tesadüfen elde edilen deliller” başlıklı 138. maddesinin ikinci fıkrası “Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi sırasında, yapılmakta olan soruşturma veya kovuşturmayla ilgisi olmayan ve ancak, 135’inci maddenin altıncı fıkrasında sayılan suçlardan birinin işlendiği şüphesini uyandırabilecek bir delil elde edilirse; bu delil muhafaza altına alınır ve durum Cumhuriyet savcılığına derhâl bildirilir” şeklindeki düzenlemeye uygun şekilde hareket edilmesinin zorunlu olduğu, telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi tedbiri uygulandığı sırada elde edilen tesadüfi delillerin hukuka uygun kabul edilip kullanılabilmeleri için bu delilin elde edildiğine ilişkin derhal savcılığa bilgi verilmesi gerektiği, CMK’nın 138. maddesi teknik araçlarla izlemeyi kapsamadığı gibi Kanun’da teknik araçlarla izlemeye ilişkin olarak 138. maddedeki düzenlemeye benzer bir hükme yer verilmediğinden, teknik araçlarla izleme sırasında tesadüfen elde edilen delillerin soruşturma veya kovuşturma sırasında CMK’nın 217. maddesi kapsamında delil olarak kullanılmasının olanaklı olmadığı, bunun yanında hakkında teknik araçlarla izleme kararı verilen sanıklardan en az birinin bulunmadığı ortamlar için uygulanan tedbire istinaden düzenlenen tutanakların da delil değeri taşımadığı, ceza muhakemesinde temel hak ve özgürlükleri sınırlayan kurallar ihlal edilerek toplanan delillerin hukuka aykırı sayılması, kanuna aykırılıktan daha geniş bir içeriğe sahip olan hukuka aykırılık kavramının kapsam ve çerçevesi belirlenirken, gerek pozitif hukuk metinlerine gerekse kişilerin temel hak ve hürriyetlerine ilişkin evrensel hukuk ilkelerine aykırılık bulunup bulunmadığının gözetilmesi ve aykırılığın varlığı durumunda “hukuka aykırılığın mevcudiyetinin” kabul edilmesi gerektiği, tesadüfi delil elde edildikten sonra dinleme süresinin bitirilmesi beklenerek veya dinlemeye devam edilip başka tesadüfi deliller de elde edildikten sonra bilgilendirilme yapıldığı takdirde de tesadüfi delillerin hukuka uygun olduğundan bahsedilemeyeceği,
Suç tarihlerinden sonra yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK’nın 6459 sayılı Yasa ile değişik 235/3-b maddesinde “İşlenmesi sonucunda ilgili kamu kurumu veya kuruluşu açısından bir zarar meydana gelmemiş ise, bu fıkranın (a) bendinde belirtilen hâller hariç olmak üzere, fail hakkında bir yıldan üç yıla kadar hapis cezasına hükmolunur” düzenlemesine yer verilmesi karşısında ihaleye fesat karıştırma suçunun cebir veya tehdit kullanmak suretiyle işlendiği haller dışında kamu kurumu veya kuruluşu açısından bir zarar meydana gelmiş ise bunun karar yerinde tartışılarak delilleri ile birlikte ortaya konulması, önceki ve sonraki kanunların bütün hükümlerinin olaya uygulanıp denetime olanak verecek biçimde karşılaştırılması ve sonucuna göre lehe yasanın belirlenerek karar verilmesinin zaruri olduğu,
Diğer yandan, rüşvet suçunun menfaatin kamu görevlisi tarafından temin edildiği anda tamamlandığı, ancak izlenen suç siyasetinin gereği olarak belli bir işin yapılması veya yapılmaması amacına yönelik menfaat sağlanmasını öngören bir anlaşmanın yapılması durumunda dahi rüşvet suçu tamamlanmış gibi cezaya hükmedileceği, kamu görevlisinin görevinin ifası ile ilgili bir işi yapması veya yapmamasına bağlı olarak kendisine veya göstereceği bir başka kişiye menfaat sağlanması hususunda, kamu görevlisiyle iş sahibinin serbest iradeleri ile rızaları uyuşarak rüşvet anlaşması yapılmasının suçun oluşumu için yeterli olduğu, menfaatin sağlanıp sağlanmamasının, miktarın tam olarak belli olup olmamasının veya rüşvete konu işin yerine getirilip getirilmemesinin suçun oluşumuna etki etmediği, dolayısıyla çok taraflı bir suç olan rüşvet suçu yönünden sanıklar hakkında cezalandırma yoluna gidilirken rüşvet anlaşmasının hiçbir duraksamaya yer vermeyecek şekilde somut delillerle ispatının gerektiği,
Tüm bu bilgiler ışığında yapılan değerlendirmede; bir kısım sanıklar hakkında suç işlemek amacıyla örgüt kurma ve suç işlemek amacıyla kurulan örgüte üye olma suçlarından verilen beraat hükümlerinin yukarıda temyiz istemlerinin reddiyle kesinleşmesi, irtikap suçunun CMK’nın 135. maddesinde sayılan suçlar arasında yer almaması, dosya içerisinde rüşvet suçu yönünden alınmış bir tedbir kararı bulunmadığı gibi CMK’nın 138. maddesi uyarınca tesadüfi delil kapsamında durumun Cumhuriyet savcılığına derhal bildirildiğini gösterir bir evrakın da mevcut olmaması karşısında gerek ilk kez gerekse Kanun’da öngörülen uzatma süresine göre örgüt suçundan alınan tedbir kararlarına konu iletişimin tespiti ve fiziki takip tutanaklarının sanıklara isnat edilen bu suçlar yönünden delil olarak kullanılamayacağı ayrıca hakkında usulüne uygun kararlarla fiziki takip tedbiri uygulanan sanıklardan herhangi birinin içinde yer almadığı tutanakların da aynı mahiyette değerlendirilmesi gerektiği, dolayısıyla tüm suçlara ilişkin yasak delil niteliğindeki bu kanıtların dışlanması ve ihaleye fesat karıştırma suçuna ilişkin ise usulüne uygun tedbir kararlarına istinaden elde edilen tape ve fiziki takip tutanaklarının yalnız bu suç yönünden delil olarak kullanılabileceği gözetilip dosyada mevcut diğer delillerle birlikte karar yerinde tartışılıp değerlendirilmesinden sonra, sonucuna göre sanıkların hukuki durumunun takdir ve tayini gerektiği gözetilmeden, öte taraftan mahkumiyete konu ihalelerin yaklaşık maliyetin altında en uygun teklifte bulunan firmalara ihale edilmiş bulunması ve diğer firmalar tarafından bu tekliflerden daha uygun bir teklif verileceğine dair herhangi bir somut tespitin de yer almamasına rağmen katılan belediyenin “daha fazla ücret ödemek suretiyle ihaleleri yaptırmış olduğu ve böylece zararının oluştuğu” şeklindeki yasal ve yeterli olmayan gerekçeyle ihaleler yönünden kamu zararı oluştuğu kabul edilerek yazılı şekilde hükümler kurulması,
Sanık …’ın hükümden sonra 31/10/2021 tarihinde öldüğü UYAP sisteminden temin edilen nüfus kaydından anlaşıldığından, bu husus mahallinde araştırılarak sonucuna göre 5237 sayılı TCK’nın 64 ve 5271 sayılı CMK’nın 223/8. maddeleri uyarınca bir karar verilmesi lüzumu,
Kabule göre de;
İhaleye fesat karıştırma suçu ile korunan hukuki yarar ve bu bağlamda suçun topluma karşı suçlar bölümünde düzenlenmesi karşısında bu suçun mağdurunun toplumu oluşturan bireylerin tamamı, diğer bir ifadeyle kamu olduğu, eylemin belirli bir kişinin zararına olarak işlenmesi halinde bu kişinin mağdur değil, suçtan zarar gören olacağının kabulü gerektiği, aksinin kabulü halinde, somut olayda olduğu gibi hükmolunacak sonuç ceza miktarı göz önünde bulundurulduğunda, 5237 sayılı TCK’nın “Adalet ve kanun önünde eşitlik ilkesi” başlıklı 3. maddesinin gerekçesinde “Suç işlenmesiyle bozulan toplum düzeninde adaletin sağlanması için suç işleyen kimseye uygulanacak ceza hukuku yaptırımlarının haklı ve ölçülü olması gerekir. Çünkü, ancak haklı ve suçun ağırlığıyla orantılı bir yaptırım ile suç işleyen kişinin bu fiilinden pişmanlık duyması sağlanabilir ve yeniden topluma kazandırılması söz konusu olabilir” şeklinde açıklanmış olan ölçülülük ilkesine aykırı davranılmış olunacağı, bu nedenle sanıklar …, … ve …’un sübutu kabul edilen eylemlerinin aynı suç işleme kararının icrası kapsamında değişik tarihlerde aynı mağdura karşı işlenmesi nedeniyle haklarında TCK’nın 43/1. maddesi gereğince zincirleme suç hükümlerinin uygulanması gerektiği gözetilmeden ve suç işleme kararlarının nasıl yenilendiği, fiillerinin neden bağımsız suç olarak kabul edildiği denetime imkan verecek şekilde gerekçeleriyle karar yerinde gösterilip tartışılmadan, adı geçen sanıklar hakkında ihaleye fesat karıştırma suçundan ayrı ayrı mahkumiyet hükümleri kurulmak suretiyle fazla ceza tayini,
Anayasa Mahkemesinin TCK’nın 53. maddesindeki bazı ibarelerin iptaline ilişkin 2014/140 Esas, 2015/85 sayılı Kararının Resmi Gazete’nin 24/11/2015 tarihli ve 29542 sayılı nüshasında yayımlanarak yürürlüğe girmiş olması nedeniyle TCK’nın 53. maddesiyle ilgili olarak yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması,
Sanıklar … ve …’ün icbar suretiyle irtikap, sanık …’nın ihaleye fesat karıştırma, sanık …’un ise bu suçla birlikte rüşvet alma suçunu TCK’nın 53/1-a maddesindeki hak ve yetkileri kötüye kullanmak suretiyle işlediği kabul edilmesine rağmen aynı Yasa’nın 53/5. maddesinin uygulanması sırasında, sadece 53/1-a maddesindeki hak ve yetkileri kullanmaktan yasaklanmalarına karar verilmesi yerine, hangi hak ve yetkiye ilişkin olduğu gösterilmeksizin maddenin tümünü kapsayacak ve infazda tereddüt oluşturacak biçimde hükümler kurulması,
İhaleye fesat karıştırma suçundan mahkumiyetlerine hükmolunan kamu görevlisi olmayan sanıklar hakkında 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 17/a maddesi yollamasıyla anılan Yasa’nın 59/1. maddesi uyarınca yasaklama kararı verilmesi gerektiğinin düşünülmemesi,
Kanuna aykırı, sanıklar …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, … ve … müdafileri, sanıklar …, …, … ve …, katılanlar vekilleri ile O yer Cumhuriyet savcısının temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükümlerin aleyhe temyiz bulunmayan mahkumiyet hükümleri yönünden sanıkların kazanılmış hakları saklı kalmak kaydıyla 5320 sayılı Kanun’un 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK’un 321 ve 326/son maddeleri uyarınca BOZULMASINA, tedbirlerin veriliş tarihi, hükmedilen cezaların miktarı, adli kontrol altında geçen süreler nazara alındığında orantılılık ilkesi gözetilerek sanıklar …, …, …, …, … ve … hakkındaki adli kontrol kararlarının KALDIRILMASINA, gereğinin ifası için ilgili Cumhuriyet Başsavcılığına müzekkere yazılmasına, karardan bir suretin ilgililerine tebliğine 30/03/2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.