Yargıtay 10. Ceza Dairesi, 17.05.2023 tarihli ve 2023/5338 E., 2023/4449 K. sayılı kararı

KARAR ÖZETİ : “Zorunlu müdafii tayini açısından yargılama konu suçun cezasının alt sınırına ilişkin değerlendirme yapılırken suç tarihindeki kanuni düzenleme değil yargılama tarihindeki kanuni düzenleme esas alınmalıdır.”

Yargıtay 10. Ceza Dairesi, 2023/5338 E. , 2023/4449 K.

“İçtihat Metni”

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SUÇ : Uyuşturucu madde ticareti yapma
HÜKÜM : Mahkûmiyet

Sanık hakkında bozma üzerine kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin, hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteğinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteğinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

A. Kocaeli 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 28.05.2014 tarihli ve 2014/90 Esas, 2014/197 Karar sayılı kararı ile sanığın uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 188 inci maddesinin üçüncü fıkrası, 62 nci , 52 nci, 53 üncü ve 58 inci maddeleri uyarınca 4 yıl 2 ay hapis ve 80,00 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve sanık hakkında tekerrür hükümlerinin uygulanmasına karar verilmiştir.

B. Kocaeli 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 28.05.2014 tarihli kararının, sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine Dairemizin 05.04.2021 tarihli, 2017/6177 Esas ve 2021/4254 Karar sayılı kararı ile;

“1) Dosyada bulunmadığı tespit edilen “ses ve görüntü kaydını içeren CD’nin”, ayrıca soruşturmanın başlamasına dayanak istihbari tutanak ve/veya raporlar ile varsa ekinde yer alan evrakların, 5271 sayılı Kanun’un 139 ve 140 ıncı maddeleri uyarınca verilmiş kararların aslı veya onaylı suretleri getirtilerek denetime olanak verecek şekilde dosya içerisine konulması, söz konusu soruşturma evrakları duruşmada sanığa okunarak, ses ve görüntü CD’si izletilmek suretiyle diyeceklerinin sorulması, sanık hakkında 5271 sayılı Kanun’un 140 ıncı maddesi uyarınca teknik araçlarla izlemeye ilişkin verilmiş bir kararın bulunmadığının anlaşılması halinde ise, bu yöntemle elde edilen bilgilerin delil olarak kabul edilemeyeceği hususu da dikkate alınarak, tüm deliller birlikte değerlendirilip, sonucuna göre sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerektiği halde, eksik inceleme ile savunma hakkını kısıtlar nitelikte hüküm kurulması,

2) Fiil tarihinde ve öncesinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Kanun’un 139 uncu maddesinin dördüncü fıkrasına göre, örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmeyen suçlarda gizli soruşturmacı görevlendirilemeyeceği hususu dikkate alındığında, suçun sübutunun tespiti için sanıktan uyuşturucu madde alma-temin etme eylemini gerçekleştirdiği iddia edilen gizli soruşturmacılar, kolluk görevlisi ise “suçu ve faili belirleme, suçla ilgili delilleri toplama” konusunda faaliyette bulunabileceklerinden, öncelikle gizli soruşturmacıların adli kolluk görevlisi olup olmadığının sorulması, adli kolluk görevlisi iseler, tanık sıfatı ile beyanlarına başvurulması; adli kolluk görevlisi olmadıklarının tespiti halinde ise, bu yöntemle elde edilen bilgilerin delil olarak değerlendirilemeyeceği gözetilmeden, eksik araştırma ile hüküm kurulması,

3) Kabule göre de; a) Hükümden sonra yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 tarihli ve 2014/140 Esas, 2015/85 Karar sayılı iptal kararı ve 15.04.2020 tarihinde yürürlüğe giren 7242 sayılı Kanun’la yapılan değişiklik nedeniyle, 5237 sayılı Kanun’un 53 üncü maddesinin uygulanması açısından,
sanığın durumunun yeniden belirlenmesinde zorunluluk bulunması,

b) Sanık hakkında tekerrüre esas alınan Kartal 2. Asliye Ceza Mahkemesinin 24.05.2011 tarihli ve 2010/685 Esas, 2011/276 Karar sayılı kararı, 13.07.2011 kesinleşme tarihli ilamında, birden fazla ceza içeren kesinleşmiş hüküm olduğu ve bunlardan en ağır cezayı içeren nitelikli hırsızlık suçundan 1 yıl 11 ay 10 gün hapis cezasına ilişkin hükmün tekerrüre esas alındığının, hüküm fıkrasında açıkça gösterilmesi gerektiği gözetilmeden, yazılı şekilde şekilde uygulama yapılması,” nedenleriyle diğer yönleri incelenmeksizin bozulmasına karar verilmiştir.

C. Kocaeli 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 07.06.2022 tarihli ve 2021/174 Esas, 2022/156 Karar sayılı kararı ile sanığın uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan, lehe olan 6545 sayılı Kanun değişikliğinden önceki 5237 sayılı Kanun’nun 188 inci maddesinin üçüncü fıkrası, 62 nci, 52 nci, 53 üncü ve 58 inci maddeleri uyarınca 4 yıl 2 ay hapis ve 80,00 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve sanık hakkında tekerrür hükümlerinin uygulanmasına karar verilmiştir.

D. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca hükmün onanması yönünde karar verilmesi görüşünü içeren Tebliğname ile dava dosyası Daireye tevdi edilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanığın temyiz sebepleri özetle;

1. Eylemin sabit olmadığına,

2. Zorunlu müdafii tayin edilmeyerek savunma hakkının kısıtlandığına,

İlişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Dosyada yer alan olay tutanağının, kimlik tespitine ilişkin tutanağın ve uzmanlık raporunun içerikleri ile kolluk görevlisi olduğu anlaşılan gizli soruşturmacıların tanık sıfatıyla alınan beyanları ve sanığın tevilli savunmaları birlikte değerlendirildiğinde, sanığın gizli soruşturmacılara 20,00 TL karşılığında uyuşturucu madde sattığı sabit olup, alt sınırdan temel cezanın belirlendiği ve takdiri indirim
uygulandığı, adli sicil kaydında tekerrüre esas ilam bulunduğundan, hakkında 5237 sayılı Kanun’un 58 inci maddesinin uygulandığı gerekçesiyle sanığın mahkûmiyetine karar verildiği anlaşılmıştır.

IV. GEREKÇE

5271 sayılı Kanun’un 150 nci maddesinin üçüncü fıkrası gereğince “alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturmada ikinci fıkra hükmü uygulanır.” şeklindeki düzenleme karşısında, suç tarihi itibarıyla sanığın üzerine atılı uyuşturucu madde ticareti yapma suçunun cezasının alt sınırı itibarıyla zorunlu müdafii tayininin gerekmediği, ancak 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun ile 5237 sayılı Kanun’un 188 inci maddesinin üçüncü fıkrasında yapılan değişiklikle hapis cezasının alt sınırının on yıl hapis cezası olarak değiştirildiği, bozma sonrası sanığın savunmasının alındığı celsede ve hüküm tarihinde, 6545 sayılı Kanun’un yürürlükte bulunduğu ve 5271 sayılı Kanun’un 150 nci maddesi uyarınca uyuşturucu madde ticareti yapma suçunun cezasının alt sınırı itibarıyla zorunlu müdafi tayinini gerektirdiği gözetilmeden, yargılamaya devamla yazılı şekilde karar verilerek sanığın savunma hakkının kısıtlanması, hukuka aykırı görülmüştür.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenle Kocaeli 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 07.06.2022 tarihli ve 2021/174 Esas, 2022/156 Karar sayılı kararına yönelik sanığın temyiz isteği yerinde görüldüğünden hükmün, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesi gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle diğer yönleri incelenmeksizin BOZULMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

17.05.2023 tarihinde karar verildi.